球王会规范的商事主体是社会主义市场经济健康发展的必要条件，因此，有关商事主体的法律规范是现行商事法律制度的基本内容之一。而商事主体法律规范，除规定个人从事商事活动外，无一例外地表现为商事组织法，即各种企业法律制度。

　　公司法律制度集中体现为公司法，于1993年12月29日通过，它是规范现代企业形式-公司的重要法律。该法规定了公司种类、公司的设立、公司的组织机构、股份有限公司的股份的发行与转让、公司债券、公司的财务会计、公司的合并、分立、解散和清算、外国公司分支机构等。公司法的颁布使我国企业立法进入了一个新阶段，它标志着我国企业立法从主要按照企业所有制的不同进行立法转向主要按照企业出资人的责任和资金组成结构的不同进行立法。我国公司法以建立规范的公司制度为其宗旨，摈弃了股份制试点中定向募集等不规范的作法，明确规定公司设立的条件，吸收国外通行的原则和作法，诸如股东平等原则、股东有限责任原则、公司组织机构合理分工与相互制约的原则、保护股东和债权人合法权益的原则等，都为我国公司法所采用。公司法还突出了公司信用在市场交易安全中的地位，明确规定公司注册资本的最低限额，强调公司资本的真实性和不得任意减资，注意维持相当于公司资本额的财产。这些，都为保护公司债权人、股东的合法权益，提高投资者信心，维护公司稳定和发展，发挥了重要的作用。

　　公司法根据我国的国情和各国的通例，采用公司形式法定的原则，仅规定了有限责任公司和股份有限公司两种公司。同时，规定了公司设立和运营的规则。这些为投资者建立公司和国有企业改建公司提供了制度框架，即公司法人制度的结构：

　　第一，股东财产和公司财产的分离。公司法规定的公司财产权利结构与全民所有制工业企业法不同。依公司法第四条的规定，公司股东作为出资者按投入公司的资产享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。这意味着，包括国有出资人在内的公司的股东在出资后仅享有股东权，公司则对出资人出资形成的财产享有包括所有权在内的全部法人财产权。因此，公司可依法对其拥有的财产占有、使用、受益和处分，实现了公司财产和股东财产的分离。

　　第二，股东承担有限责任。依照公司法第三条的规定，有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任；股份有限公司，其全部资本划分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任。这样，公司法就确认了股东有限责任原则。其含义是：股东仅对公司负责；股东以出资额为限负责；股东不对公司的债权人直接承担责任。这一原则无一例外地适用于所有股东，包括国家作为出资人的股东。由此，调动了投资者的积极性，也以法律形式解除了实际存在的国家对国有企业承担的连带责任。

　　第三，公司具有独立的人格。依公司法第三条规定，有限责任公司和股份有限责任公司是企业法人。又依公司法第五条规定，公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏。换言之，公司具有权利能力和行为能力，能以自己的名义独立享有权利、承担义务，能独立承担民事责任。

　　公司法还依照合理分工、相互制约的原则，规定了包括股东大会、董事会和监事会在内的公司组织机构。

　　这些，为建立适应社会主义市场经济发展要求的现代企业提供了组织构造的模式。

　　1997年2月23 日颁布的合伙企业法是我国第一个全面系统调整合伙企业关系的法律。它规定了合伙企业的设立，合伙企业的财产，合伙企业的事务执行，合伙企业与第三人的关系，入伙、退伙，合伙企业解散、清算等。合伙企业是我国企业形态的一种，它是依照合伙企业法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业虽然是多投资主体举办的企业，但它不同于公司，其本质特征是出资人（合伙人）对合伙企业的债务承担无限连带责任。合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带责任。合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产，该财产由全体合伙人依照合伙企业法共同管理、共同使用。各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业。不参加执行事务的合伙人有权监督执行事务的合伙人，检查其执行合伙企业事务的情况。合伙企业可以吸收新的入伙人，但新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面协议。为了保护债权人的利益，合伙企业法规定，入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任；退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。

　　个人独资企业法，是前不久才颁布的一部商事法律。它的宗旨是规范个人独资企业的行为，保护个人独资企业投资人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。个人独资企业是社会经济发展中最古老的一种企业形态，它是依照个人独资企业法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经济实体。个人独资企业的设立实行准则主义，其设立体身不需经过审批。但是，某些领域个人独资企业必要的营业审批是需要的。个人独资企业有两大特点：一是出资人控制严，个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让和继承；个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。二是个人独资企业的投资人对企业债务承担无限责任，以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

　　除上述三种企业法律制度外，我国还制定了全民所有制工业企业法、城镇集体所有制企业条例、乡村集体所有制企业条例以及为特别公司-商业

　　不同的企业法律规定了不同的企业法律形态，为我国实行以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度提供了法律框架，也为国有企业建立现代企业制度和各种投资者自由选择企业组织形式提供了方便。

　　商事行为法律制度是商法中的重要分支球王会，它是规范和引导商事行为的规则。我国的商事行为法律制度主要由企业直接融资的法律规则球王会、间接融资的法律规则、预防和分散商业风险的法律规则、票据与票据交换的法律规则以及海上运输法律规则构成。除由于我国实行“民商合一”立法体制，一些重要的商事行为法律规范含于民事法律（如合同法）之中外，主要的商事行为法律制度有：

　　1998年12月29日制定的证券法全面规定了证券发行与证券交易，目的在于保护投资者利益，维护社会经济秩序和社会公共利益。为了达到这一目的，我国证券法实行一系列重要原则，包括：证券的发行、交易活动，实行公开、公平、公正的原则；证券发行、交易的当事人地位平等，遵守自愿、有偿、诚实信用的原则；证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理的原则；对全国证券市场的统一监管与证券业协会的自律性管理相结合的原则。证券法对证券的发行、交易，上市公司收购，证券交易所，证券公司，证券业协会和证券监督管理机构等作出了较详细的规定。

　　依照我国证券法规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批。公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准；发行公司债券，也必须依照公司法规定的条件，报经国务院授权的部门审批。证券交易当事人依法买卖的证券，必须是依法发行并交付的证券。非依法发行的证券，不得交易。依法发行的股票、公司债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内，不得买卖。经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券，应当在证券交易所挂牌交易。所有证券交易均以现货进行交易。

　　证券法还规定了上市公司的信息公开义务。发行公司股票、债券、应当公告招股说明书、公司债券募集办法。公司发行新股或者公司债券的，应当公告财务会计报告。上市公司发生可能对该公司股票交易价格产生较大影响，而投资者尚未得知的重大事件时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告，并公告说明事件的实质。公司披露的信息必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。这样做，可以为保护投资者的利益和实现公正交易创造条件。

　　1995年5月10日颁布的票据法， 是我国第一个全面规定票据事项的法律。它的宗旨是规范票据行为，保障票据活动中当事人的合法权益，维护社会经济秩序。历来，票据立法体制有“分离主义”和“包括主义”之别。票据立法的“分离主义”是指将汇票、本票归于一项立法，将支票归于另一项立法；票据立法的“包括主义”是将汇票、本票、支票合于一项立法。我国票据法属于“包括主义”的立法，其特点是采用汇票、本票、支票三票合一的编纂体制，即以汇票为主，将汇票、本票、支票的出票、背书、承兑、保证、付款等规则统一规定于票据法之中。票据是出票人依照法律规定签发的、约定自己或委托他人在见票时或指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的有价证券。票据有多种功能，包括支付功能、汇兑功能、信用功能、抵销债务和融资的功能。因此，票据交换是加速经济发展的重要因素。但是，在计划经济体制下，票据仅作为支付、汇兑手段。票据法的颁布和实施，为票据在市场经济条件下充分发挥它的各种功能创造了条件。

　　保险有商业保险和社会保险两种。1995年6月30 日颁布的保险法是规范商业保险的基本法，对保险合同、保险公司、保险经营规则、保险业的监督管理、保险人和保险经纪人等作出了具体的规定。保险法通过对保险关系和保险业管理关系的调整，充分发挥保险作为经济补偿制度的功能，分散危险、消化损失，确保经济和社会的安定。我国保险法主要实行下列原则：第一，财产保险业务和人身保险业务分业经营的原则，即同一个保险人不得同时兼营财产保险业务和人身保险业务。第二，保险利益原则。所谓保险利益，是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。投保人对保险标的应当具有保险利益。否则，保险合同无效。保险利益原则的目的在于，限制损害填补的适用，避免行为和防范道德危险。在人身保险中，则还在于维护被保险人的人身安全。第三，有利于弱者的原则。保险法实行保险合同法定解除权制度，除保险法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同；除保险法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，保险人不得解除保险合同。同时，对于保险合同条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。第四，保险公司稳健、安全运营的原则。保险公司的经营涉及千家万户，必须作到稳健、安全运营。适应其需要，保险法规定了保险准备金提取制度、偿付能力维持制度、资金运用制度等。

　　海商法律制度是调整海上运输关系和船舶关系的商事法律制度。我国1992年11月7日颁布的海商法是第一部规定海商制度的法律， 它是我国海商法律制度的集中体现。该法系统规定的船舶、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖船合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制，为调整海商关系、解决海事纠纷提供了重要的依据。

　　海商法是国内法，但由于海上运输具有较强的国际性，因而各国在制定海商法时不得不参照国际立法和国际惯例，以求得国际海上运输法律规则的相对统一。我国的海商法是第一部大量将国际公约的规定引入国内立法的法律

　　基本权利具体化是宪法原理的一个规范命题，它古老且独立，从属于宪法实施，既关乎如何实施基本权利的问题，也关乎解释宪法基本权利的问题。在更为基础的意义上涉及法律的概念、宪法与法律、立法者与宪法、基本权利与法律的关系。其实质在于，相对于宪法规范，立法者的任务何在？

　　然而基本权利具体化的详细定义何为，特别是在与规范的基本权利原理相关联的意义上，中外宪法文献却鲜有论及，这使得基本权利具体化这一至为重要的概念仅停留在通俗与含混的理解上，其意涵未能获得确切的内容。在我国的学术语境与脉络中，基本权利具体化包含三方面内涵：一是宪法的规定具有原则性，缺乏普通法律的法律要件构成；二是宪法是最高法，普通法律须贯彻上位法；三是只有通过普通法律规定具体的实施要件之后，宪法上的基本权利才可实现。该命题无论在宪法理论还是实践中均有其合理性，但未免失之简陋。理论上，它包含了宪法与法律、宪法与部门法关系的思考，是一种在宪法秩序内部看待基本权利与部门法关系的视角，可在实践中重视立法机关与其他国家权力机关保护公民基本权利的作用，然而上述内涵尚未揭示出该命题更为精确的义理，即基本权利与普通法律及其他公权力之关系，故而有必要重新梳理相关概念，以期获得对基本权利具体化较为精当的表述。

　　基本权利具体化有广狭之分，与基本权利限制原理的法律保留原则关联密切。法律保留原则的中心内涵是授权立法机关限制基本权利，在其后的发展过程中又注入了新的内涵，成为基本权利具体化的基础。早期在谈及基本权利具体化时，其意所指的不过是基本权利的限制。如传统学者在讲授时，通常会以刑法的侮辱罪、诽谤罪为例，阐明的外部界限；在讲授自由时，以刑法的禁止任何人利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民的身体健康或妨碍国家教育制度的活动为例，阐明宗教自由所受的限制。刑法规定的诸多罪名是法律保留原则的体现，是以法律方式对公民人身、自由、财产等基本权利的限制，亦即在否定意义上，基本权利的具体化等同于基本权利限制。但是，否定意义上的基本权利限制只是划定了基本权利的外部界限，不仅每一个基本权利规范的本质或者核心构成仍不确定，且其在具体生活领域与生活关系中的表现依然处于模糊之中，有必要在联系这两重内涵的同时，确定具体化的含义。

　　任何一个基本权利规范都包含着形成、限制与保护三部分内涵，它们在不同层面共同构成基本权利的内容。如此，“具体化”就是一个同“形成”关联密切的概念。在逻辑上，形成有双重内涵，既要说明“是”什么，也要说明“不是”什么。由于普遍意义上的关于“不是”什么已经留给基本权利限制理论予以解决，此处只讨论肯定意义上的“是”，即基本权利的形成问题。

　　形成与具体化并非完全无条件的等同，然而形成的过程却持续包含着具体化。有时，形成与具体化分离；有时，形成与具体化重合。两者关系的阐述须依赖以下几个概念的进一步区隔与界分，这就是“规定”、“形成”与“限制”。特别是在对比的意义上，需要进一步明确“形成”与“规定”、“规定”与“限制”。只有明确了这些概念之间的细微差异，与形成重合意义上的具体化的意涵才能渐次清晰，获得明确的图景。

　　“规定”也可称为“界定”，其与形成的含义是不同的，但它们都涉及基本权利的限制。德国联邦对二者进行了区分，认为规定是对基本权利规范从内部进行的限制，也是对基本权利核心领域和实质内容的确定。任何一个基本权利规范都有其固定和明确的内涵，这一内涵明确划定了公权力的界限，是任何公权力都无权染指和侵犯的领域，舍此，基本权利便会空洞化，在对抗公权力的近代宪法原理上失去其理论与实践意义。限制即为通常所谓的限制保留，是指基本权利从外部施加的界限。联邦拉近了“规定”与“形成”之间的距离，认为“规定不仅可以作为形成，而且可以作为（次要性的）限制而存在”。①以此可以看出，“规定”是一个界于“形成”与“限制”之间的概念。之所以如此，是因为在界定基本权利核心领域的意义上，规定属于形成；在设定基本权利界限的意义上，规定是对基本权利内部界限的划定。那么，何谓“形成”呢？

　　形成是在另一个层面对基本权利的叙事，其所关注的重心主要是对基本权利核心领域的界定，而非着眼于基本权利的限制，被认为是优先委诸于立法者的任务，要求立法者在具体的法律关系中明确基本权利的内涵。宪法中的多数基本权利几乎都需要由立法予以形成始获得明确具体的内容。例如，我国宪法第35条规定了公民的、、集会自由，但每一项自由的具体内涵依然处于模糊与不确定状态，需由普通法律予以规定，这种“规定”既是对基本权利抽象含义的形成，也是对其核心领域的界定。《中华人民共和国集会法》第2条对上述诸概念一一作出了界定，“本法所称集会，是指聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动”；“本法所称，是指在公共道路、露天公共场所列队行进、表达共同意愿的活动”；“本法所称，是指在露天公共场所或者公共道路上以集会、、等方式，表达要求、抗议或者支持、声援等共同意愿的活动 ”。又如，宪法规定保护财产权，但财产权的具体内涵何为，则是需要普通法律予以规定的事情。根据民事法律的一般理论，财产权包括物权、债权与知识产权，而每一项权利的具体内涵都须由法律加以明定，否则，宪法对财产权的保护只能停留在抽象与模糊阶段，此即为基本权利内容的形成。我国《物权法》第2条第三款界定物权为“权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”第39条又界定了所有权的概念：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”其他如住宅自由中的“住宅”、自由中的“信仰自由”等都需要由立法者通过法律或者法院通过解释进一步明确内涵，形成意义。

　　形成有三重内涵：一为基本权利的原则与抽象属性；一为基本权利与立法者之间的张力；一为基本权利施加于司法机关以任务。在第一重意义上，基本权利的原则与抽象属性赋予基本权利在整体法秩序中的凌驾地位，要求部门法予以贯彻，该过程即包含具体化，也是形成与具体化之重合之处；第二重意义则关乎基本权利的核心领域问题，立法者在普通立法中形成基本权利之时须确保不得侵犯其核心领域，即立法者既负有形成的义务，亦不得逾越界限；而法院在审理案件的过程中肩负着通过解释法律或者填补漏洞的方式形成基本权利的任务与职责。就形成、限制与规定三概念之间的关系与区别而言，形成与限制位于两极，规定则属于一个“跨界”概念。以此而言，形成是一个非常宽泛的涉及宪法与立法者、司法者乃至执行者关系的概念，它包含具体化，或者说具有“具体化”的内容，但不等同于具体化。

　　在肯定和积极意义上，具体化涉及基本权利的形成；在否定意义上，具体化属于基本权利的限制。前者是对一个基本权利规范内容的构成与核心领域的确定，是对基本权利内部设定的界限；后者是对基本权利外部界限和范围的划定，这两者俱为界定任何一个基本权利的初步步骤。结合基本权利的保障，广义上的基本权利具体化就是一个指涉基本权利的形成、限制与保护的概念，这也是具体化与形成的不相重合之处。何种情形下具体化与形成重合呢？以男女平等原则为例，该原则在婚姻家庭关系中的体现既被视为形成，亦被视为男女平等原则的具体化，这是因为婚姻家庭关系中的男女依据平等原则享有实际的权利，故曰男女平等原则的形成，而具体化则是男女平等在婚姻家庭这一生活领域和生活关系中有所体现。亦即如果某一基本权利同时在具体的生活领域或者社会关系中获得实质权利内容，可说是具体化与形成的重叠。又以结社自由为例，依据宪法规定的结社自由，私人获得了结社的权利，但是，私人的结社权利仅为宪法规定或者保障的结社权的形成，个人因此获得了结社自由的可能，但并未使结社自由具体化。对比男女平等原则在婚姻家庭关系中的体现，结社权只授予了私人结社的资格，结社自由的行使具备了可能，但尚未具体化。因而，狭义的具体化是一个局限性很强的概念，它既要求获得内容——权利——形成，亦要求这一权利内容在一个法律关系——生活领域——生活关系中予以体现。这也是为什么早期德国学者将基本权利的具体化仅限定在一个极为狭窄的领域中的原因。同时，由于私法关系中一部分基本权利既表现为形成，又以生活关系为依托，故而家庭法中亦有一部分基本权利的形成与具体化重合，这也意味着担负具体化任务的立法者负有受宪法约束，在形成基本权利的过程中不得逾越界限，须受到一定的限制，法院也因此在对形成基本权利的法律进行解释的过程中获得了具体化基本权利的义务或者职责。②

　　该问题进一步涉及基本权利与法律的关系，什么是法律？法律之于基本权利的任务与作用？德国学者巴夫厚在研究法律保留原则时，将该原则细化为三种不同类型：一是纯粹限制基本权利的法律，如刑法；二是对宪法规定的基本权利予以明确具体化的法律，如兵役法，以及实行宪法限制的细则；三是形成基本权利内容的法律，如财产权之具体内容。这就是著名的法律概念三元化理论。其中第三层意思即法律有形成基本权利内容的义务最为明显，成为超越限制基本权利与明确具体化宪法界定的基本权利之外的一个相对独立的命题。③德国另一位学者乐雪亦将该问题建立在基本权利与法律关系的基础上，于1961年提出其观点，认为法律和人权的关系可分为三个典型：一是干涉人权的规范；二是澄清人权的规范；三是可以印证人权内容的规范，即形成与实践人权的规范。其中印证规范又分为直接印证与间接印证。直接印证是指法律填补人权的内容，如财产权；间接印证是指由另一个法律形成基本权利的内容，如须由刑法的限制始获得其内容。④易言之，只有规定诽谤罪、侮辱罪、泄露国家机密罪等，才可以从反面获得的内涵，即只有在刑法规定为划定的外部界限中，才可以捕捉和把握的具体内容。在这一层意义上，基本权利存在于刑法所不加限制之处。巴夫厚与乐雪观点的相同多于其差异。其共同之处都承认超越基本权利限制与法律保留原则之外，法律另外具有的细化与形成基本权利内容的任务，其不同之处仅在于有关对法律形成基本权利内容的直接印证与间接印证两种区分。因此，从限制基本权利的一般原理出发，基本权利具体化已发展为“界定”（规定）人权内容的概念。

　　与早期基本权利须具体化命题的粗疏内涵相比，此处的基本权利具体化有其独特的内涵，即法律具有形成基本权利内容之义务，或曰法律具有“界定”（规定）基本权利内容的任务。何谓“界定”？界定一词并非单纯停留于语义学上，而是对宪法规定的基本权利内容的再形成。对此，德国另一位学者黑伯乐认为，早期法律概念中认为法律仅在于限制或者干涉人权的含义过于狭窄，且应对这一干涉与限制作宽泛的理解，将其视为对人权的一种“界定”。他认为，立法者在涉及人权的立法时，负有双重任务，即形成人权与界定人权。在他的脉络中，形成人权是填补宪法基本权利的内容，界定人权是对基本权利的限制。黑伯乐进一步将两种具体化基本权利内容的法律统统称为“基本权利之实行”，将含有宪法人权的立法视为“执行法”。在他看来，任何在宪法条文内的基本权利都必须有实行性的法律方有实现的可能，故称之为基本权利实行的必需性原则。⑤

　　基本权利实行概念的提出，开启了法律的一元化时代，由此发展为立法者的任务仅在于诠释宪法。在这个关于基本权利与法律关系问题的思考中，另一位宪法教授Hippel完全支持黑伯乐的观点，认为法律保留的全部在于立法者全面考量社会各阶层的利益及国家需要后，公正地决定人权的界限与内容。其后的另一位教授K·Hesse提出了基本权利的内在界限理论，认为立法者的任务在于澄清这些权利在宪法内早已存在的界限。需要指出的是，与基本权利限制不同，基本权利的内在界限是指基本权利的核心，其意并非在于限制基本权利，而是清晰化每一个基本权利规范的核心内容，而非基本权利限制意义上人权侵犯或者人权干涉。法律保留的重要性因此大大减退，仅退化为立法者就宪法的人权限制所为之形成立法的诠释作用。传统法律保留原则只适用于限制基本权利的法律作用也已成为明日黄花，法律的作用在于通过形成基本权利内容与界定基本权利界限，明确每一个基本权利规范的核心内容。与前一位教授看法不同的K·Hesse更是轻视立法者形成人权内容的作用，转而着重于立法者诠释宪法的作用。综合两种观点，法律之于宪法与基本权利的任务与作用，仅在于通过解释宪法确定基本权利的核心内容。

　　作为基本权利限制的法律保留原则，其意在通过划定基本权利的外部界限，确保基本权利的核心领域即内部界限或者范围不受侵犯。基本权利具体化由早期单纯对基本权利设定限制扩展为清晰具体、增加细则与形成内容，在执行或者实施基本权利规范的意义上，具体化的意旨集中于通过解释宪法和法律界定每一基本权利规范的核心内容。一言以蔽之，广义的具体化是指普通法律对基本权利含义的形成、限制与保护，狭义的具体化是指在具体的法律关系中明确基本权利的内涵。

　　法律保留原则之限制基本权利仅着眼于古典自由，即基本权利的防御品质。传统基本权利限制意在防止国家干涉人权的专断，为限制设定限制，其意涵集中于国家尊重人权之一面，基本权利的保护一面尚未充分虑及。同时，随着客观价值秩序理论的兴起及各国国情的发展，基本权利在传统对抗公权力的垂直效力基础上发展了基本权利的水平效力。基本权利具体化的内涵又有了新的发展，法律之实施宪法不仅在于界定基本权利规范的核心内容，更发展为国家有义务提供保护免受第三方之侵害。

　　国家保护义务的理论根据来源于客观价值秩序。德国学者在谈及二者之间的关系时指出了国家权力之于基本权利实施的多面性，这就是保护基本权、具体化基本权内容与限制基本权。“虽然保护基本权是国家权力的任务，而且国家权力可能同时肩负有具体化基本权的义务，同时它也可以被授权来限制基本权”。⑥事实上，保护、具体化与限制同属于广义上的基本权利具体化，只不过限制基本权是基本权利具体化的古典内涵，形成基本权利内容是发展的基本权利具体化，国家保护义务则是基本权利具体化概念之于立法权的再发展。⑦基本权利作为客观价值是将一国法律体系视为整体宪法秩序的一种认识。宪法是最高法，具有评价普通法律规范的价值属性；基本权利不仅有主观权利的一面，也不乏最高价值约束下位法的力量，所有部门法有义务在立法中贯彻基本权利价值。除此之外，国家保护义务理论尚有制定法上的规范支持，这就是德国《基本法》第1条的规定：“人的尊严不可侵犯，尊重和保护它是国家的义务。”

　　与基本权利限制意义上的具体化相比，国家保护义务之于基本权利的具体化在于在私人之间确保基本权利价值的实现，其理论前提发生了重大变化。这不仅涉及基本权利的品质，而且关系到基本权利与立法者关系的问题；除却前述对基本权利品质增加了客观价值层面上的理解，也对基本权利与立法者关系提供了新的思考维度。它不再着眼于立法者对基本权利的形成，而是着重于立法者对基本权利的阐释，即立法机关如何积极实施宪法基本权利。在此意义上的基本权利具体化并非消极与防御意义上的限制与形成问题，而是一个积极实施问题。

　　以德国法为例，与美国不同，德国认为胎儿属于宪法上的人，受宪法保护，《基本法》第2条规定了生命权，这就相应地产生了一个胎儿生命权的宪法保护问题。但是，谁来保护及如何保护？适用刑法还是计划生育法？德国社会却存有争论和不同意见。1975年联邦的“第一堕胎案”提供了立法者实施胎儿宪法生命权的阐释。针对议会基督教民主联盟提出的对刑法规定的允许在怀孕的头三个月堕胎的合宪性抽象审查，裁定，国家应在尽可能的情况下通过刑法保护胎儿的生命。⑧认为，德国基本法第2条第二项第一句关于“任何人都享有生命与身体不受侵害的权利”的规定，可以直接推论出“国家有保护人类生命的义务”， 该条款不仅赋予每个人不允许国家侵害的生命权，国家不能剥夺公民的生命，例如通过死刑，而且“授予国家保护的义务是全面的，它不仅显然禁止国家直接侵害正在发展中的生命，而且明确要求国家保护和助长这一生命，尤其是保护该生命免受第三方的非法侵害”。从的这一推理过程可以看出国家保护义务之具体化的三重属性：一为基本权利的客观法属性；一为立法者的积极保护功能；一为国家保护基本权利免受第三方侵害之义务。

　　“第一堕胎案”提供了立法实施或者具体化基本权利的例证，的判决也引起了广泛争论，争论的焦点集中于两个方面：第一，决定保护胎儿生命应由还是由立法机关决定？第二，究竟哪种法律，刑法还是计划生育法更适合保护胎儿？对于第一个问题，反对者认为采取何种方式保护胎儿生命权是立法者的职责，多数法官超出了自己的职责，判决了一项本来属于议会权力范围的问题。第二个问题涉及妇女的自主决定、医疗委员会的意见，以及与堕胎问题相关的社会讨论与对话。裁决堕胎须征得医生的同意，有权决定堕胎的是医生或者医疗委员会，如果怀孕妇女未征得医生或者医疗委员会的同意而堕胎，其行为就构成犯罪。这样，用刑法保护胎儿将刑事制裁的有害性暴露无疑，对刑事制裁的恐惧阻止怀孕妇女就堕胎问题的公开讨论，反对者认为的主要假设，即刑法及强制性咨询可用于保护胎儿生命被证实是错误的。⑨第一个问题涉及与立法机关的权限划分，第二个问题提供了关于胎儿生命权保护的立法多样性思考。

　　基本权利限制意义上的法律保留原则具有双面性：一方面在于授权立法机关限制基本权利，另一方面则是明确限制的限制，防止立法机关在限制基本权利的过程中掏空其内涵，造成基本权利的空心化。消极实施基本权利的核心内容之具体化亦有其双面性：一是在于由立法机关充实基本权利的内涵或者核心内容；二是通过核心内容的确定确保每一基本权利规范形成一个绝对的法律保留范围，即任何时候公权力都不得进入的区域。两层面意义上的基本权利具体化虽然有重大之差异，一个在于限制基本权利，一个在于形成其核心（前者即为基本权利的外在限制，后者即为基本权利的内在限制或者界限），但二者的着眼点均立足于基本权利防御品质的国家尊重与禁止干涉基本权利的一面上，其意均在于防禁性的，因而是消极的而非积极意义的具体化。

　　国家保护义务之基本权利具体化与前两者均有不同，它将立足点确立在立法者的作为义务方面，其实质不仅在消极意义上对抗与公权力干预与侵犯基本权利，而且也是在私人之间贯彻基本权利客观价值，因而其效力是由传统基本权利的垂直属性扩张至水平层面，在私人之间实施基本权利。与早期限制意义上基本权利具体化仅在刑事法律规范上有所不同，刑事法律的其他禁止性规范亦属国家保护义务意义上的具体化。前者如侮辱罪、诽谤罪构成的外部限制，后者如刑法规定杀人罪可视为对宪法生命权的保护，伤害罪可视为对健康权的保护，抢劫罪、盗窃罪是对财产权的保护。广义上，立法保护基本权利包括两方面内容：一是立法机关制定法律防止私人之间基本权利侵权；二是制定组织与程序规则，确保基本权利的实现。

　　对比防御意义上的基本权利具体化，国家保护义务将基本权利的实施由对抗公权力侵害基本权利核心领域之虞扩展至私人，其于生活关系中的内容更加丰富、充实。基本权的功能大大增强了，这意味着宪法规定的诸项基本权利不仅可以作为对抗公权力的一般性的主观权利，更作为价值通过立法弥散在私人之间，在实证法的意义上渗透于国家的整体法秩序之中。⑩

　　无论早期的法律保留原则、宪法实施之核心内容形成理论，以及国家保护义务，其共同特点是集中于基本权利对立法者的约束（包括不作为与作为义务），探讨法律之于基本权利的任务与作用，其内容均未涉及基本权利之于行政权（执行权）的关系。随着宪法理论与实践的发展，基本权利具体化又进一步延伸至行政领域。行政权是否负有实施基本权利的义务、如何实施及实施的界限逐渐浮出水面。

　　通说认为，行政机关受法律约束，但是否受宪法直接拘束在理论与实践中存有争议。但是，基本权利与一般宪法规范不同，其对所有国家机关包括立法、行政与司法具有直接拘束力。德国《基本法》第1条第三项明确规定：“下列基本权利有直接法律效力，并约束立法、行政与司法。”初看起来，这一规定似乎与《基本法》第20条第三项规定的“立法权受宪法限制，行政权与司法权受法律与法的限制”相矛盾，实则突出了基本权利规范的至上法律效力。原因有二：一是基本权利优越地位是立宪主义理念在宪法规范上的体现，表现为基本权利构成国家权力的界限；二是宪法只初步确立了国家权力的分立结构，涉及各机构进一步的权力种类、范围、界限与程序由组织法规定，故行政机关行使权力的直接依据源于组织法，这也是“依法行政”的原初含义，即行政机关行使权力须有法律的明确授权和依据，并由此衍生出行政法上的“授权明确性原则”。我国宪法对基本权利是否拘束包括行政机关在内的所有国家机关没有明确规定，但序言规定“一切国家机关、武装力量……都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”，据此可推断作为宪法规范的基本权利约束行政机关，表现为：行政机关可作为违宪主体承担基本权利侵权的宪法责任；抽象性行政行为如规范性文件的制定不得与基本权利相抵触；规范性文件的制定须贯彻基本权利价值；具体行政行为包括行政措施、决定与命令须考虑基本权利价值。除此之外，《基本法》第1条第一项规定的“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务” 以及《基本法》第20条第三项规定的“立法权受宪法限制，行政权与司法权受法律与法的限制”均包含了基本权利之拘束行政权的规范意涵，特别是“受法的限制”之中的“法”，不仅包含了实在法律规范，还包含了超越实在法之上与之外的法规范的约束，这一法规范包含了道德律令与习惯，也是基本权利拘束行政权的规范基础。

　　侵害行政向给付行政的发展进一步提供了行政权实施基本权利义务的根据。侵害行政下的依法行政与法律保留原则将行政权严格限定在执行法律的任务上，行政权不可染指有关公民基本权利义务的规范形成方面，行政机关不得制定任何具有普遍约束力的具有形成基本权利内容的规范。但是，积极行政的发展要求国家落实对公民基本权利的保护，立法权与之相比显示出相对的劣势，授权立法应运而生，行政机关可根据立法机关的授权制定有关基本权利内容的具有普遍约束力的规则，在范围、目的与限度等方面施加约束，立法机关保留事后监督的权力，由此产生了重大性理论，行政机关在一定范围内担负其实施基本权利与基本权利具体化的职责。

　　重大性理论是指涉及公民基本权利的重大事项应由立法机关制定法律，不得授权行政机关予以规范。重大性理论是德国联邦在一个涉及教育立法的合宪性案件中提出的。该理论具有一定的开放性，其前提是在承认每一项基本权利均有一个所有公权力之支配均被排除、决不受侵害领域的存在的情况下，允许行政机关以授权立法的方式形成基本权利的内容。这也是羁束行政向裁量行政转变的过程。在羁束行政之下，行政机关是受法律控制的对象，其行为受法律的约束与宰制，更不得形成基本权利的内容，造成对基本权利核心领域的实质侵害。在裁量行政下，行政机关可根据法律授权，在一定范围内制订具有普遍拘束力的具有形成基本权利内容的规则，弥补立法之不足。

　　重大性理论对于基本权利具体化的意义在于将基本权利之于立法者的责任扩展至行政机关。该理论萌芽甫一出现，学界相当谨慎，认为基本权利核心之不受侵害实可扩大至对抗其他国家权力方面。其理由在于早期基本权利规范主要用以限制立法者的专断与侵害，故尔重大性理论的最初形态仅在于视基本权利的核心内容为其他国家机关解释时之基准，B11其后逐渐发展到明确执行权受基本权利规范的拘束。重大性理论主要基于三方面内涵：其一，在法律保留原则的范围内，是否可授权行政机关实施基本权利规范；其二，行政机关在多大的范围与限度内可形成基本权利内容，而不致侵犯基本权利规范的核心；其三，立法机关保持对行政授权的监督，得规范授权立法的内容、目的与限度。

　　作为行政机关实施基本权利规范、具体化基本权利的内容的观点，重大性理论在实践中具有一定的拓展空间，但也有相当的局限性，因而遭到学界的不少批评，主要集中于以下三点：一是认为该理论的基础不够明确；二是认为标准不够确定，即认为何谓重大事项无法提供判断；三是对委任立法制度的不信任。所谓理论基础不够明确，在于重大性理论是基于两个原则的混合，即法律保留与法律确定性原则。但是，这两个原则实为两个独立且不同的问题，前者在于由立法机关制定限制人民基本权利的法律，后者在于要求法律须明确、稳定，具有普遍的效力。法律确定性是法律概念的固有要求，行政机关的执行性质使其在接受授权制定形成基本权利内容的规范时有可能冲击法律确定性原则，使其内容的制定逃脱确定性原则的拘束。这将有违法律概念的基本内涵，有损法的权威。对于标准不够确定问题，联邦虽然认为任何国家措施只要是实践人权之重要或重大的涉及自由及平等权即属重大，但是法院自身的标准对此并不一致，且何谓重大不过沦为以自己的价值观念与标准加诸立法者之上，形成立法者的监护人。所以，重大性理论无法满足法律确定性原则的要求，有可能造成法律秩序的混乱。对于授权立法的不信任问题，反对者的批评实则有些过度。积极行政与裁量行政时期作为补充立法不足之补充，授权立法是时展与人权保障的客观需要，自有其存在的基础与空间，只要注意制定的程序、监督与满足法律明确性原则，就有发挥保障人权的作用。

　　司法实施基本权利的本质一是如何落实基本权利之于司法权的任务，二是于具体的生活关系中明确基本权利的内容，促成基本权利的实证与现实化。B12这与传统违宪审查既有交叉之处，也有根本不同。交叉之处在于基本权利的核心不受侵犯以约束司法机关，司法机关需以此为界限判断公权力是否越界；不同之处在于法院需在私法关系中通过法律的合宪性解释形成或者具体化基本权利之内涵。前者导致法律保留原则在司法审查中的个案适用，属于宪法解释；后者导致基本权利效力向水平方向拓展，法院通过对法律的合宪解释具体化基本权利，是对法律的解释。亦即通过司法权力具体化基本权利之内涵实现个人权利的法律保护是在两个层面进行的：一是基本权利作为个人防御性的主观权利；二是基本权利的法律保护作为共同体客观秩序的组成部分。B13第二层含义尤其指明了司法具体化基本权利的前提，即基本权利是被作为客观法价值而非具有请求性质的主观权利而看待的。

　　法律保留原则的个案应用可分为不同类型。首先，比例原则用于审查和判断系争法律是否构成基本权利核心之侵害。基本权利具体化之于司法主要体现在法院审理宪法诉讼的判决中。比例原则的内容妥当性、必要性和均衡性原则要求法院在审理个案时在案件事实与所适用的法律之间进行衡量，判断法律用以限制基本权利的手段是否适当或者过度，是否导致基本权利核心被侵害。由于每一个案件的事实不尽相同，在个案中，衡量手段与目的的关联性只能通过法官的解释界定基本权利的核心领域。其次，基本权利规范的抽象性需法官对特定基本权利的内容予以个案界定，进而确定其核心内涵是否受到侵犯。B14以条款为例，中的“言论”一词具有模糊性，其内涵着重于“表达”，其价值侧重于“表现”，故而通常被归于“表现自由”的范畴，但其外延并非十分确定，而具有多义性。特别是随着科技与通讯技术的发展，许多表达或者表现行为可归入“言论”的范畴。除言辞形式外，出版、集会属于表达行为的延伸；报纸、广播、杂志、电视、网络亦从属于表达之列；在否定的意义上，沉默是表达的反向形态；以肢体与行为等方式从事的表达行为被称为“象征性言论”等等。特定形式的表达行为是否被认为属于“言论”构成第一修正案的保护范围，需法官在个案中根据案件事实决定。这表明，宪法规范的抽象性需要法官通过解释补充规范内容形成意义。相对于普通法律，宪法规范的抽象性尤为明显，诸多基本权利条款需法院通过解释进一步补充其内容。该过程也是法院通过解释对宪法规定的基本权利含义的再形成过程。法官在个案中通过解释界定特定行为是否构成宪法所称的“言论”，是对“言论”意义的再形成，属于具体化之一种。

　　与立法者形成基本权利与具体化的重合相比，司法形成基本权利更多表现为狭义的具体化，且其是通过解释宪法完成具体化的。法院通过解释确定基本权利的含义和内容是在个案中，也是在具体的法律关系中，经由此种解释明确的基本权利是在具体法律关系中获得其内容的。一方面，特定基本权利的内涵并非固定不变，而是处于持续变化与发展过程中；另一方面，不同法律关系中的基本权利内容表现形式并非完全相同。德国学者认为，“基本权自由是一种法律意义上的自由，这样一种自由的内容需要持续不断地被确定，也就是说被限制”。B15它表达了两层含义：一是具体法律关系中的基本权利内容需要不断地被确定；二是限制本身就是对基本权利含义的确定。这与本文所持的基本权利具体化定义相一致，即广义的基本权利具体化是一个包括形成、限制与保护三方面内涵的概念，限制既是确定基本权利的界限，也是一个关于基本权利的“规范领域”问题。并且，该过程中的基本权利具体化着眼于防御性基本权，因而法院通过解释在个案中对基本权利内涵的持续与再形成既是明确基本权利的内部界限，也是明确基本权利的外部界限即限制，此即为前述所阐明的“规定”之意涵，以此确定法院对立法者是否逾越双重界限进行违宪判断的司法审查标准：立法者是否侵犯了基本权利的核心领域；立法者对基本权利的限制是否超过了必要限度。这在本质上属于一个问题，如果限制超过了必要限度，则可能侵害基本权利之核心领域，在此情形下，法院就违反了过度侵害禁止之原则。亦即只有在划定基本权利核心领域的前提下，才能判断限制是否过度。

　　合宪解释是普通法院或者民事法院在审理普通案件过程中对法律进行的符合宪法的解释，是一次基本权利价值之光照耀普通法律之旅。法官固然有优先适用法律的义务，但是，特定情形下立法者没有及时履行立法义务，没有对宪法规定的基本权利通过立法予以形成，基本权利的核心领域处于空白状态，法官在审理普通民事案件时负有将宪法基本权利具体化的任务。通过解释法律，法官将基本权利的价值内涵注入其中，这也属于基本权利的具体化。例如，德国宪法规定了男女平等原则，在立法机关尚未制定男女平权法之前，该原则的具体内涵并不明确，民事法院在审理普通案件时通过解释宪法男女平等原则，将该原则的精神渗透至私法关系中，此解释就属于合宪解释，解释的过程既是阐明男女平等原则的内涵，亦是对该原则内容的形成，还是将法律关系中的权利具体化。又以我国为例，最高人民法院对劳动者享有的劳动保护内涵批复亦属于在具体的法律关系中明确劳动者的权利内容。1988年10月14日，针对天津市高级人民法院的提请，最高人民法院作出了《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》，B16该批复指出：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。”“工伤概不负责，这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。”我国宪法第42条规定了公民的劳动权，该项权利具有复合性质，既具有防御性质意义上对抗国家干预，谋取工作和职业选择自由的消极属性，亦要求国家通过立法在具体的法律关系中提供保护的内涵，还具有科以国家积极创造条件帮助实现的社会权积极属性之义务，当时尚未制定保护劳动者权利和调整劳动关系的《劳动法》和《劳动合同法》等法律，B17最高人民法院的该批复是在缺乏具体法律情况下对劳动合同作出的一次符合宪法的法律解释，B18是将宪法规定的劳动权在具体劳动关系中的具体化。

　　但是，合宪解释具体化基本权利与法律保留原则个案应用既有相同之处，也有明显差异。相同之处在于，它们都是对基本权利含义的形成与具体化。不同之处在于，法律保留原则的个案应用固然可以通过解释宪法对基本权利再形成，但其理论品质着眼于基本权利的防御性质，是在个人权利与国家权力对视的框架之中的一种思考，其所依托的司法哲学是一种消极主义，法官尊重立法者在形成基本权利内容方面的优先性，不去否决争议法律的合宪性。合宪性解释的理论品质则是在整个法秩序内部，基于基本权利的价值属性以及其相对于下位法的优位属性，其思考框架并非是个人与国家之间的对峙状态，而是如何于具体的生活领域与生活关系中具体化宪法基本权利之内涵，法院对立法者的尊重主要表现为在立法缺位情况下对法律依照宪法所进行的解释及内容的填充。

　　需要再次申明的是，因缺乏普通立法的司法具体化基本权是以基本权利作为客观价值而放射适用于普通法律为前提的，法官在对法律作出符合宪法的解释时所依据的是基本权利的“价值”属性，而如何确定“价值”之含义，依据何种标准具体化“价值”之内涵，都将不可避免地导致法官主观标准与个人偏好的流入，从而造成一定程度上的法官专断，威胁法律的安定性，且“价值”一词模糊或者淡化基本权利防御属性之可能仍是不得不予以警惕和防范的。但是，公认的观点是，对解释基本权而言，当仍然缺乏普通立法清晰化基本权利的内容、具体范围、各项基本权利之间的联系与界限之时，司法通过解释法律具体化基本权利有其必要性，“价值秩序”的思考依然是一种有用的提示与帮助。通过解释，单项基本权利可以获得确定内容，并可避免援引无法解释清楚的“价值”。B19

　　纵观基本权利具体化命题的发展脉络，其实质一则在于确定公权力之于基本权利的义务，确保基本权利核心内容不被侵犯，二则在于发挥基本权利的“功能”属性，使基本权的法价值体现于具体的法秩序与生活领域中。前者是作为主观权利的基本权利之重心，后者是基本权利的客观法作用。二者的意义相互协调一致，要旨在于通过在具体法律关系中基本权利的形成、限制与保护，于共同体整体秩序之内确定个人身份与地位，因而具体化的过程持续负有双重意涵：对公权力的警惕与依赖共存；立法者不仅承担形成与具体化基本权利的义务，也是基本权利的敌人。

　　同时，虽然意在公权力专断的法律保留已经不是基本权利具体化的唯一叙事，于具体生活关系中展示基本权利价值的法律自由同样重要，但这不意味着削弱防御品质的基本权利具体化的固有内涵。近代立宪主义决定了公权力对基本权利的侵犯为其首要使命，宪法关系的原理意在抗衡立法者的专断，基本权利的防御品质仍是需要在基本权利具体化概念中继续加强的一面。亦即无论基本权利之于其他公权力机关的任务在多大范围内被决定，确保基本权利的核心领域不被侵犯依然是基本权利具体化的底线原则。一如德国学者所言，只有当基本权利“作为主观权利的更新现时化成为有生命力的现实之后，其作为客观法的意义才能得以实现”。B20

　　① [德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第249、250页。

　　③ 参见陈新民：《德国公法学原理》（下册），山东人民出版社2001年版，第356页。

　　⑦ 在此，保护、具体化与限制基本权既属于广义上的基本权利具体化，同时也是在“具体”与“形成”重合意义上讨论狭义的具体化。

　　⑧ 参见宋冰编：《美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年版，第576、577页。

　　⑩ 德国学者在谈及实证法意义上的基本权利时，否定基本权利的“天赋”与先国家存在的假设，认为只有基本权利成为实证国家法秩序的内容时，其才能获得保障。“假如不是通过国家来进行法律上的保障、设置与限制，或者没有法律保护的话，那么基本权便无法将一种具体的、现实的自由与平等的地位赋予每个公民个人，也无法在共同体生活中发挥功能，假如基本权缺乏与宪法秩序中的其他内容的关联性的话，它们也无法成为现实……”前引①，第230、231页。

　　B11 参见陈慈阳：《基本权核心理论之实证化及其难题》，翰芦图书出版有限公司2002年版，第116页。

　　B12 德国司法实施基本权利具体化的规范基础有二：一是基本法第1条规定的“人的尊严不可侵犯，尊重和保障它是所有国家权力的义务”；一是基本法第1条第三项规定的基本权利直接约束立法、行政与司法。两者都包含了基本权利对于法院的约束力。除了规范依据之外，司法实施基本权利有三方面的理论基础：第一，基本权利规范的至上属性。基本权利规范在不同国家借助不同理论获得至上地位。德国得益于基本法的明示规定及其后通过判例确立的客观价值理论，英国源于《欧洲人权公约》的超国家属性。第二，有些国家明确规定法院作为公共机构须遵守基本权利规范。例如，南非宪法、《欧洲人权公约》等都规定，法院作为公共机构负有实施基本权利的职责。第三，法院负有遵守宪法的义务。法官的职责是适用法律裁决纠纷，法官固然有优先适用法律的权力，但宪法作为一国法律体系中的最高规范，法院在裁决普通法律纠纷中需考虑宪法的价值决定，在解释法律时既不得违反宪法，也不得侵害基本权利价值。我国宪法序言明确规定法院有实施和遵守宪法的义务。

　　B14 抽象与原则不同。原则具有不确定性，包含道德与价值判断；抽象是指不具体、含混和模糊不清。针对却伯关于宪法规范特别是第一修正案条款具有抽象性，须补充具体内容而具有原则性的观点，斯卡利亚不予苟同，认为却伯混淆了原则与抽象的区别球王会。第一修正案的条款属于抽象而非原则。宪法规范包含许多类似的抽象条款，但并非意味着它们具有原则属性。斯卡利亚认为原则是带有雄心的条款，具有未来指向性。抽象与一般不等于雄心。他特别反对那种把宪法视为具有雄心和抱负的文件，认为宪法的作用仅在于确保当下和眼前的权利能够得到确实保护；如果眼前的权利得不到保护，未来也就不能保护。就而言，用他的话说就是“确保至少在今天就是确保某些未来，而确保仅仅是未来的雄心等于什么也不确保”。See Antonia Scalia，A Matter of Interpretation， Federal Court and the Law，Princeton University Press，pp.135—136

　　B17 《劳动法》1994年制定并颁布，《劳动合同法》2007年制定并予公布。

　　B18 此处之所以将在缺乏《劳动法》、《劳动合同法》情况下最高人民法院的批复称为法律解释，是因为法院是对劳动合同有效性的解释。依据民法的一般理论，契约是法律之一种，创设权利义务，称为“契约上的权利或者义务”。西方法谚中亦有“契约须遵守”。

　　［作者简介］黄馨（1981-），女，四川达州人，四川外语学院社会科学部，讲师，硕士，主要从事思想道德修养与法律基础课教学工作。（重庆 400031）

　　“思想道德修养与法律基础”课（以下简称“基础”课）面向广大非法学专业的大学新生，群体相对于法学专业的学生相当庞大。我国社会主义法治进程的推进，既需要法学专业人才的引领，也需要发挥各类具有较高法律素质的青年人才的作用。法律基础教育在整个高校教育中具有基础性的地位和作用，必须准确定位教育性质和目标，优化教学内容和教学模式，增强法律基础教育的教学效果，提高大学生的法律基本素养，促进青年人才法律水平的普遍提升。

　　法律基础教育是高校“基础”课的基本内容。对法律基础教育的定位即是对法律基础教育的性质、目标以及教育主体进行准确的界定，科学设置“基础”课的教学内容、教学模式以及教学方法，有效实现课程的教学目的和教学任务。要对法律基础教育进行科学的定位，首先必须全面领会“基础”课的基本精神和宗旨。关于“基础”课的性质，由全国统一编写、高等教育出版社出版的教材“绪论”部分作了如下表述：“基础”课，是高等学校思想政治理论课课程体系的重要组成部分，是帮助大学生提高思想道德素质和法律素质的重要课程。课程以马克思主义为指导，以正确的世界观、人生观和道德观、法律观为主要内容，把社会主义荣辱观贯穿于教学的全过程，通过理论学习和实践体验，帮助大学生形成崇高的理想信念，弘扬民族精神和时代精神，确立正确的人生观和价值观，加强思想品德修养，树立社会主义法治观念，增强学法守法用法护法的自觉性，全面提高思想道德素质和法律素质。即“基础”课隶属于高校思想政治理论课的范畴。这一属性决定了这是一门培养人、使人健康成长、成为人的课程。所谓“使人成为人”，就是讲授做人的基本理论、价值和知识，使学生具备现代社会做人的基本知识和素养，成为合格的现代人。高等学校的课程基本可以概括为两类：一是“使人成为人”的课程，二是“使人成为某一种人”的课程。所谓“使人成为某一种人”的课程，就是讲授某一类理论、知识和技能，使学生能够胜任某一类工作，成为社会所需要的某一种人。这类课程可称为“专业课程”。“基础”课属于高等学校“使人成为人”的课程，不属于“专业课程”，肩负着提高大学生“思想道德素质”和“法律素质”、培养“社会主义现代化事业建设者和接班人”的重大任务。

　　深刻领会“基础”课的基本精神，把握“基础”课的属性和任务可以帮助我们对法律基础教育的教学性质、教学目标作出以下基本界定：高校法律基础教育不是传授法律专业知识的专业课教育，而是隶属于高校思想政治理论课程体系中的思想政治教育范畴。法律基础教育的价值目标不是“培养法律专门人才”，而是思想政治教育主体通过对大学生进行思想政治教育，开发大学生法律方面的潜能，激发学习法律的兴趣，调动学习、运用法律基础知识的积极性，帮助养成社会主义法律思维方式，提高法律素质。

　　从“基础”课教材来看，“法律基础”部分内容丰富，包括第七章和第八章，基本可概括为社会主义法律基本精神、基础理论和具体社会主义法律体系两部分。在教学中，存在“教学内容多”与“教学时间少”的矛盾，若试图通过法律基础教育将丰富的社会主义法律知识体系统统触及无疑是空谈，势必造成教师在有限的教学时间内难以把握重点，影响教学效果。因此，要有效地对大学生进行法律基础教育，教育主体必须重新整合教材内容，将教材体系转化为教学体系，根据教学目标设置教学内容和教学重点。法律基础教育的教学目标是增强大学生学法、守法、用法、护法的自觉性，全面提高大学生的法律素质。法律基础教育应重点围绕大学生法律素养和法律能力的提升两个方面展开教学。

　　1.培养大学生健康的法律心理。法律心理是指社会主体在一定的法律思维方式的制约下，基于一定的社会条件、法律文化传统以及社会主体法律生活的实践而对法和法律现象的感知、情绪和习性。大学生尤其是大学新生具有独特的生理和心理特征，其生理发育日臻成熟，心理尚处于断奶期，发展不成熟，法律心理不健全，法律认知模糊，往往违法甚至犯罪以后全然不知、后悔不已。因此，对青年大学生进行正确的法律心理教育与引导，不仅是社会主义法治建设的内在价值诉求，也是促进大学生健康成长、成才和全面发展的需要。

　　对大学新生进行正确的法律心理教育需要抓好两个关键点：一是培养大学生的社会主义法律意识，帮助其形成正确的法律认知。社会主义法律意识是社会主义法治国家运行的思想、观念基础，建设社会主义法治国家必须培养大学生的法律意识。但部分大学生法律意识淡薄，认为自己不是学法律专业，只要不违法，就不必学法；有的学生甚至公然挑战法律权威，走上了犯罪之路。药家鑫这样的“好孩子”撞人后为了掩盖罪行再杀人，这一悲剧虽只是极端个案，但给我们以警醒：当前部分青年法律意识缺失，教育必须肩负起培养青少年法律意识的重任。对青少年进行法律教育是一个系统的、复杂的工程，思想政治教育工作者应当发挥思想政治教育的特殊功能，通过开发学生的非智力因素，引导大学生树立法律意识，提高他们学习法律、学习这门课程的自觉性。二是培养学生正确的诉讼心理。我国公民的权利受到我国宪法和法律的保护，任何人不得侵犯，但生活中个体难免与他人发生纠纷，权利随时可能被侵犯。当权利受到侵犯时，应该依照法律程序，运用法律的武器维权。而据调查显示，大学新生权利受到侵犯的时候，选择法律途径维权的微乎其微。所以培养大学生的法律素养，必须培养学生正确的诉讼心理，帮助学生形成诉讼权利意识，使他们懂得国家建立诉讼制度的目的就是为了解决公民的权益纠纷，制裁惩罚犯罪，维护公民的合法权益。

　　2.帮助大学生形成坚定的法律信仰。信仰属于信念的范畴，是信念最集中、最高的表现形式。而信念就其内在产生过程来讲，是人们对基本需要与愿望强烈的坚定不移的思想情感意识。可见，信仰是坚定的信念，是一种高级的意识形态；法律信仰乃是法律意识的最高形态。法律信仰的培植体现了法律意识教育的终极目的，培养大学生坚定法律信仰是法律基础教育的核心，树立大学生的法律意识必须树立坚定的法律信仰。另外，法律基础教育是大学教育的重要组成部分，而大学教育的生命就在于教师传授给大学生新颖的、符合其自身思想的知识，以唤起他们的自我意识。这种所谓的思想是原理性思维与追根究源的“本体论”思维习性，植根于对客观事实的终极性信仰。大学教育的精神决定了法律基础教育的目标应当重在培养大学生对法的终极性信仰。因此，在教学中，思想政治教育工作者应以培养大学生的法律信仰为根本目标，改变“压缩饼干”式的法律基础教育教学内容体系框架，创建以“社会主义荣辱观”主线，以“思想观念”为核心，以“行为规范”为基础，以“相关权利与义务”为重点的法律基础教育教学内容体系，使法律基础教育与思想道德教育真正融为一体。

　　法律能力是法律素质的最高级形态，大学生法律能力的提高是检验其法律素质的核心依据，因此，法律基础教育的目标归宿应是提升大学生运用法律解决日常生活中的基本问题的能力。

　　1.提高大学生的法律基本表达能力。刚从中学跨入大学的新学生由于长期受应试教育和考核的影响，运用法律的能力比较弱。以四川外语学院“基础”课为例，从考核结果来看，学生的法律基本表达能力欠缺，这就要求教师在教学中必须加强对学生这方面能力的培养。首先，提高大学生法言法语的口头表达能力，重点把握三个环节：一是引导学生在记忆法律概念的基础上，理解书本上的法律词语；二是让学生比较法律词语的表述与一般词语的表达方式的区别；三是设计实践环节，让学生操练法律口头表达，其关键在于组织者要对学生的表现做出针对性较强的评析，并作为学生的平时成绩记录在案、予以反馈，以此激励学生持续训练的积极性。其次，提高大学生的法律书面表达能力。“基础”课的课程目标是提高大学生的思想道德修养与法律素养，因此学习完“基础”课后，学生至少应掌握最基本的法律文书的书写格式，如书、简单的合同等。这就要求教师在讲解诉讼法时，适当扩大教材的知识范围，重点补充法律文书的写作。通过对基本的法律文书的讲解，使学生对法律相关知识的认知不囿于理论阶段，遇到法律问题时，能够“学以致用”，运用所学知识解决实际问题。

　　2.提高大学生的案情分析能力。案例教学法是法律基础课的基本教学方法，其关键在于列举的案例必须是具有很强代表性的经典案例，让学生运用学到的理论知识对所举案例进行全面深入的分析。这既能增强学生学习法律知识的积极性，又锻炼了学生的法律实践能力，对提高学生法律素质将会收到事半功倍的效果。在期末考试中，应避免对书本知识教条式的考查，必须设置一定的案例分析题目，全面考查学生的案情分析能力，以检验学生学习的效果。在案例分析考查中，可将口试和笔试结合起来，对学生的法律口头表达与文字表达能力进行综合考查。大学生法律能力的提升必须在实践中实现，经受实践的检验，因此如果有条件的话，要尽可能带学生走出课堂，到法庭旁听、法律院校观摩或观看相关的录像片，还可以请司法人员走进法律基础教学课堂作报告。

　　法律基础教育的思想政治理论课属性决定其主要功能是对大学生进行思想政治教育。在教学中，应牢牢把握“思想政治教育”这一主线，从思想政治教育功能发挥和目标实现的角度，探索、优化法律基础教育的教学模式。准确定位法律基础教育的思想政治教育目标功能是解决“基础”课教材内容“多”与“实”矛盾的有效途径。“基础”课教材是众多专家集体智慧的结晶，是时代性较强的好教材，但在教学实践中，我们也发现教材存在一些亟待解决的矛盾和问题。如教材法律部分为了保持教材体系的完整性，内容层面过多过细、知识点繁多，而“基础”课教学时数非常有限，教师如果力求面面俱到，只能对一些重要问题进行轻描淡写的阐述，难免有不透彻、不实在之嫌。这就需要牢牢把握法律基础课的课程属性，以“思想政治教育”为价值目标，合理取舍教材内容、设置教学重点。如第八章实体法律部门涉及的法律法规内容广，教师若想花大量时间详细介绍每一种法律、法规，讲授其在司法实践中的具体情况，在较少的教学时数内是无法完成的，而且其背后所蕴涵的基本精神也不能得到有效的挖掘。以宪法权利义务的讲解为例，作为一名中国公民应该清楚自己有哪些基本的权利和义务，因此这部分内容应该是宪法部分教学的重点，教师要把握思想政治教育的主线，着重从宪法的基本精神和重要价值两个角度去灌输引导学生，使其认识到法定权利和法定义务是一对紧密相连的法律概念，每个公民既是权利的主体又是义务的主体，权利的实现有赖于义务的履行，义务的履行是为了神圣的权利得到实现，从而帮助学生理解宪法的自由精神、平等精神和法治精神，并在此基础上，理解法律内在的自由价值、平等价值、正义价值、秩序和安全价值、效益价值，自觉树立社会主义权利义务观念，培养社会主义公民意识，在今后的学习和生活中，他们就会正确对待自己的权利和义务，成为享有权利和承担义务的统一体。这样的教学模式可以使大学生在掌握一定的法律专业知识的基础上，培养和提高自觉进行思想转化和行为控制的能力，从而更好地适应“基础”课程的内在要求。再如，第五章和第六章是教材的过渡章节，既有道德又有法律知识，对于这部分的讲解，教师可以运用思想政治教育的内在机制，充分发挥思想政治教育的特殊功能，通过灌输梳理相关知识，使学生深刻认识到社会主义道德与社会主义法的内在依存关系，认识到社会主义道德是社会主义法的价值基础、评判标准和推动力量，充分展现法律价值观念对大学生思想品德的导向性，从而顺理成章地从道德部分过渡到法律部分的讲解。只有这样的教学模式才能真正达到“基础”课对原有的“思想道德修养”和“法律基础”两门课进行有机整合的根本目的。

　　法律基础教育教学首先应科学定位法律基础教育的性质和目标，以及教育的主体。在准确把握法律基础教育的根本性质和教学目标的基础上，思想政治教育主体必须对法律基础的教材内容进行有机整合，以思想政治教育活动为根本着力点，有效运用思想政治教育的内在运行机制，充分发挥思想政治教育的特殊功能，找准教学重点，拓展法律教学模式和教学方法。只有如此，才能不断优化法律基础教育，有效提升法律基础教育的教学效果。

　　［1］本书编写组.思想道德修养与法律基础（2010年修订版）［M］.北京：高等教育出版社，2010.

　　第一，提高法律素质这一教育目标如何领会与落实?依“05方案”规定，《基础》是一门以马克思主义思想政治教育学科为依托的新课程，是高校思想政治理论课的一个重要组成部分，课程以社会主义核心价值体系为主线，以道德教育和法制教育为主体，是培养大学生良好思想素质、道德素质和法律素质的主渠道。由此可见，法制教育从过去的法律常识教育、法律意识教育提升为法律素质教育。

　　第二，法制教育与道德教育该如何整合?与“05方案”之前的相应课程相比，《基础》最大的特色在于打破学科间的界限，把法制教育与思想道德教育、法律素质的提高与思想道德素质的提高有机统一起来。

　　第三，如何解决学时与教育目标、内容的反差?《基础》课程的内容体系包括思想教育、道德教育、法制教育三大组成部分，法制教育的内容只占总篇幅的三分之一，但也还涉及近30个法律文件、100多个重要概念和知识点。而法制教育部分的学时相对减少，课堂教学中能直接用于法制教育内容的时间甚至不足10学时，比原来的学时减少一半多。

　　第四，高职院校的法制教育应如何体现“高职”特色?对高职院校来讲，《基础》教材全国高校“一本通”的现实，使得高职院校与普通高等院校相比，在法制教育的目标、内容等方面难以体现应有的差异性。自“05方案”实施以来，上述问题在认识和实践两大领域并没有得到解决，存在诸多误区。

　　整合后的《基础》关于法制教育目标如此界定:“以法制观教育为主要内容，通过理论学习和实践体验，增强学法守法用法护法的自觉性，全面提高法律素质。”即法制教育就是法律素质教育。《基础》教材还进一步明确“法律素质”是指人们认识上、行为上知法、守法、用法、护法的素养和能力。有学者将其概括归纳为三个层面的目标:法律知识、法律意识、用法能力［1］。当前，凡是涉及法的教育，必谈“法律素质”。目前我国关于法的教育大致可划分为三种:法制教育、普法教育、专攻型教育。其目标本应有异，但现实是似乎非提“全面提高法律素质”不可。如上所述的法制教育就是如此。对于普法教育，在《五五普法规划》中指出:“法制宣传教育是提高全民法律素质，推进依法治国基本方略实施，建设社会主义法治国家的一项基础性工作。”由此可见，其目标也是“全面提高法律素质”。再看看专攻型教育，法律专家江平在21世纪高等院校法学系列教材总序中对此有相关描述:“培养具备社会生活常识以及法律职业基本素质的法律人。”从其所列举六大方面的素质要求中可见，专攻型教育目标不外也是法律知识、法律意识、用法能力三个层面的目标［2］。之所以出现这种教育目标本应有异但却同一的结果是与在确定教育目标时过于追求完美及理想化是分不开的。对于高职院校来讲，法制教育目标的确定不能无视如下事实:第一，《基础》的学科定位。在学科属性上，《基础》属于马克思主义一级学科下设的思想政治教育二级学科，而非法学学科。其重要特点在于思想教育性。第二，《基础》中法制教育部分的内容体系从教材的内容看，虽然第五、六两章在讲社会公德、职业道德和家庭美德时，也点了一些有关公共生活、职业生活和家庭生活中的法律，但专门讲法律的仅是最后两章。第三，学时的限制。“05方案”中用于法制教育的课堂教学时间只有10个学时。想通过10来个学时的法制教育使非法律专业大学生具有全面的法律知识几乎是不可能的。第四，高职院校学生的特点。高职院校学生的理论文化基础、培养目标有别于普通高等院校的学生。当然，笔者也认同“把法制教育的目标从法律意识提升为法律素质这是一个巨大的进步”［3］。但是如若仅是如此，没有考虑上述的事实进而提出具体的目标，则这种抽象化的目标实乃看似完美的但不着边际。令人遗憾的是，“05方案”实施以来，人们津津乐道的就是这种抽象化、空泛化的法制教育目标。法制教育教学目标是《基础》课法制教育中的首要问题，它决定着法制教育的内容、方法和形式等，影响对新课程内部联系探寻和规范化、科学化的运作。目标的确定陷入误区，极易导致法制教育的其他环节也陷入误区之中。

　　由于认为法制教育是德育的一个重要组成部分，我国高校法制教育是在高校德育教育的总体框架下实施的，这使得相对于德育教育，法制教育有被弱化甚至被同化的迹象。如:《基础》对法制教育与德育的整合，虽然“力图改变‘压缩饼干式’的内容体系框架，创建以‘行为规范’为基础，以‘思想观念’为核心，以‘相关权利与义务’为重点的大学生法制教育教学内容体系”［4］，但从教材的内容看，作为所谓“基础”的“行为规范”仅是一些有关公共生活、职业生活和家庭生活中的法律。在众多法律规范中，选取这些“行为规范”作为所谓“基础”，这是完全服从于道德理论体系结构的要求，因其是与社会公德、职业道德和家庭美德相对应的。而作为所谓“核心”的“思想观念”和作为“重点”的“相关权利与义务”在教材中也就是两章的内容，而该部分其实是对原来“压缩饼干式”的《法律基础》进一步的压缩。法制教育在大学生思想政治教育中的份量大大降低了。可以说，德育教育与法制教育的整合，对于法制部分来说，就是以行为规范为连接点，而法律原有的内容体系框架不变。这种整合不过是一种简单机械撮合———“形融神离”;这种整合，法制价值难以显现，法制教育的地位被弱化。更有甚者，有人认为:“道德规范较法律规范是更高层次的范畴。……一个守法的公民并非一定是一个道德高尚的人，一个道德高尚的公民一般会是守法的人，在他的行为中起决定作用的是道德意识……”［5］以这种理念去指导法制教育，必然是将德育教育完全凌驾于法制教育之上。法制教育并不等于德育教育，二者有明显的差别。法制的价值是道德价值无法取代的。如权利意识等法治精神、法律的理性思维等等。

　　高职院校的法制教育普遍存在把法律知识等同于法律素质的现象。教学实践中往往以法律知识传授为中心，存在重案例轻分析、重理论轻实践、重记忆轻能力的倾向，谈不上法律信仰的培养。究其缘由，一方面，由于法律知识是法制教育的基本内容，是提高法律素质的基础条件，是培养法律信仰的前提条件，故一般认为法律知识传授必不可少。另一方面，如上所述，由于法制教育目标的“高、全、空”，由于教材内容广泛、庞杂，几乎涉及法律专业所有的基础课程，由于学时太少，也由于教师自身修养(不少《基础》课教师专业所长并非法律)的制约，不少教师是知难而退，认为在有限的课堂教学中能传授一些法律知识也已不错。这种误区，对某些个案来讲，也许是教学实践中的一种无奈。把法制教育等同于法律知识传授实际上是一种“捡了芝麻丢了西瓜”的做法，况且区区的10个学时，还能捡到多少?

　　“法律实践能力是以法律知识为载体、以法律意识为先导的法律素质的具体体现，大学生法制教育的成败、优劣最终要以大学生实际运用法律的能力来衡量。”［6］这种观点在高职院校的法制教育中是有共鸣的。在法制教育目标中，用法能力固然是其中一个层面。但是当用法能力成为关注的焦点，法律工具化也趋于明显。其实，关于法制教育目标，无论是归纳为“法律知识、法律意识、用法能力”，还是表述为“知法、守法、用法、护法”，都不能动摇“法律信仰”在法制教育目标中的至高地位。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”美国法学家伯尔曼这一名言可证。当然，高职院校的法制教育难以达到“法律信仰”的培养的高度，这有其复杂的原因。其中最主要的是:我国文化传统缺乏法制思想传承。“中国人不擅长追求超越现实的、终极的、抽象的价值，而致力于追求属于社会、家族、个人的现实利益。在人们的心中，法律只是一种工具，一种掌权者统治人民的工具。……民众对法律的态度也是功利的，从来不是信仰。”［7］这种把法律看成是工具的功利主义法文化，在我国是根深蒂固的，高职院校的法制教育要从根本上改变这一局面，实为难以承受之重。

　　高职院校的法制教育存在的误区，必然影响法制教育的实际效果，为增强高职院校法制教育的针对性与实效性，必须区分法制教育的“应然性目标”与“实然性目标”，必须正确处理道德教育与法制教育的关系，重构高职院校法制教育的内容体系。

　　为什么要重构非法学专业的经济法课程内容？一个基本的理由是：非法学专业的经济法课程与法学专业的经济法课程存在实质的区别。那么，这种实质区别体现在哪些方面呢？从逻辑上说，认定一门课程与另一门课程存在实质区别，可以从课程的培养目标、课程性质和应用场景这些基本面去判断。事实上，与法学专业相比，非法学专业的经济法课程在培养目标、课程性质和应用场景三个方面存在实质差别。以下是具体的分析：

　　法学专业总共有十四门专业核心课程，这十四门专业核心课共同服务于奠定各法学专业的基本法学素养这一人才培养目标。作为法学课程的经济法，其课程目标是：养成经济法领域的法学素养。相应地，经济法课程在内容上必定是涵盖了经济法学科领域的学科发展背景、学科基本理论和基本法律制度在内的完整知识体系。非法学专业的经济法课程，只是非法学专业的课程体系中的一门专业基础课，其课程目标是：养成非法学专业人才的经济法律素质。很显然，经济法律素质与经济法领域的法学素养是完全不同的两个层次。因此，非法学专业的经济法课程，不可能采纳或“借鉴”法学专业的经济法课程内容，必须重构其内容体系。

　　法学专业的经济法课程，是法学课程。而且，属于法学专业的十四门核心课程之一。这门课程，是对“经济法”这一法学学科的研究成果的基本反映和完整展示。非法学专业的经济法课程，是法律课程，是服务于培养懂经济、懂管理、懂法律的复合型人才培养口径要求而开设的一门专业基础课。法学课程强调法学理论以及从基本理论到具体法律制度和规则的完整知识体系；法律课程显然是以现行有效的法律制度和规则的具体运用为主线。二者在性质上的这种实质区别，决定了：法学专业的经济法课程，在课程内容上一定要反映出“经济法”这一法学学科的理论发展和基本制度；非法学专业的经济法课。