球王会直到看到了“辽宁高院（2015）辽民二终字第00040号民事判决”的那一天，我才知道法学理论和实务之间有多大的差距。

　　我们都知道《合同法》中“违反法律、行政法规的强制性规定”是合同无效的法定情形之一，这一条款后又被最高人民法院在《合同法解释二》中限定为“效力性强制性规定“。法律和司法解释的发展进程可以明显地体会到立法者是要不断的限缩那些能够拿来否定合同效力的条款的范围，不要动不动就把合同搞无效。在学界，这已经是无需多言的常识；甚至在法学院，要是连”只有效力性的强制性规定才能否定合同效力“都不知道，都不好意思和别人打招呼。而后，学界就如何认定各种强制性的规定到底是不是效力性的讨论的十分激烈，甚至到现在这个问题都还没凉下来。

　　在前面所说的案件中，原审法院以财政部《金融资产管理公司资产处置管理办法（修订）》的规定否定了债权转让合同的效力，上诉人以我们在前段所陈述的观点上诉至辽宁高院，该院的说理过程如下：

　　2、关于东方大连办、恒信公司、恒宇公司之间的债权转让合同是否有效问题。

　　在审理不良债权转让合同效力的诉讼中，人民法院应当根据合同法和《金融资产管理公司条例》等法律法规，并参照国家相关政策规定，重点审查不良债权的可转让性、受让人的适格性以及转让程序的公正性和合法性

　　”的规定，可见，《纪要》中所述确认不良债权转让合同效力的依据与《合同法解释一》第四条：“

　　合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据

　　”的规定，并不相背。因《纪要》的上述规定系对金融不良债权处置过程中为防止国有资产流失所作出的特别规定，本案应以《纪要》的规定精神作为审理的法律依据。而《纪要》第六条又规定了可以“参照国家相关政策规定”，同时规定了金融资产管理公司转让不良债权无效的情形：“（二）……以及其他依法禁止转让或限制转让情形的”。故原审依据相关政策规定即财政部

　　《金融资产管理公司资产处置管理办法（修订）》（财金（2008）85号）第二十五条关于资产公司不得对外转让经国务院批准列入全国企业政策性关闭破产计划的国有企业债权的规定，以及全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组办公室（2008）2号文件

　　，确认对沈阳桥梁厂的金融不良债权属于经国务院批准列入全国企业政策性关闭破产计划的国有企业债权，从而认定东方大连办于2012年11月30日将对沈阳桥梁厂的金融不良债权转让给恒信公司及后续恒信公司又将该债权转让给恒宇公司的合同无效，符合法律规定，应予维持。

　　终审法院为了以财政部的管理办法和某领导小组的文件否定了合同的效力，从”《纪要》第六条——《合同法解释一》第四条——《纪要》的规定精神——《纪要》的兜底条款——财政部管理办法和某领导小组的文件“的论证过程可谓煞费苦心。

　　然而，这个管理办法在性质上属于行政规章，领导小组的文件的性质更加不着边际，没有在《合同法》第52条第5项的规定之内，更是被《合同法解释一》第4条明确排除在了可以认定合同无效的规范之外，故而无权以此管理办法认定合同无效。

　　「理论」：如果仅仅以法学理论出发，签订房屋买卖合同行为属于债权行为，不是物权行为，只要符合合同的成立要件，就应当认定为合同有效。

　　笔者按：在实务中对该问题的检索过程将是「案例检索优先，法律检索次之，理论支撑再次」的模式，以下仅为演示，故从日常惯用的分析方法角度切入。

　　分析过程：签订房屋买卖合同行为属于债权行为，不是物权行为，如果符合合同的成立要件，就应当认定为合同有效——那么合同成立要件是啥？

　　笔者按：法律实务中更倾向于案例检索优先，法律检索次之，理论支撑再次的顺序。

　　有效信息：根据《城市房地产法管理法》的规定，未领取房产证书的房屋不得转让。

　　注意，这里直接考验知识更新迭代的学习水平，进一步思考：《合同法》第五十二条说违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效——引申出另一问题：《城市房地产法管理法》是不是强制性规定？

　　虽然《城市房地产法管理法》是强制性规定没错，不过这个是个非常因崔斯汀的问题，以至于崔建远教授在2004年第3期《法学研究》里发出了黑人问号——当时很多法官依据《城市房地产法管理法》直接判决未取得房产证的房屋买卖合同无效是不是过于粗暴？

　　2007年，最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议中指出：“强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。……效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此球王会，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。”

　　于是我国民法理论界和司法实务界就效力性强制规定和管理性强制规定之间区分和效力形成的共识：

　　《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项规定了“未依法登记领取权属证书”的房屋不得转让。

　　强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，只有违反效力性强制性规定的，才属无效。「

　　《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项在性质上不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》——《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项在性质上应属于管理型强制性规定，不应作为认定房屋买卖合同无效的法律依据。另由于《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条，违反管理性强制规定，合同未必无效。

　　注意在实务中可能会出现某些律师 or 法官直接将《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项当成强制性规定不做区分的情况，他们于是简单的认为未取得房产证的房屋买卖合同无效。

　　当然，实际上在法律实务中球王会，不同律师、法官或者法务运用理论水平的不同，对于问题的解决程度也就有所不同。

　　——其实这也就可以诠释 15 年在律所听老板念叨过的一句话（私以为有理，与诸君共享）：

　　法学的实务与理论是存在分野的，原因在于其价值导向不同。这是我在与自己的硕士老师在课堂上发生激烈的理念冲突后逐渐意识到的问题。

　　实务，其目的在于定纷止争，在于通过法律的手段保持个案甚至个别当事人的公平正义，这种正义是现实的球王会，可度量的，是可预测，甚至可操作的。

　　理论，其目的是通过预设的价值追求来探讨应当建设的法律制度体系，或者根据现有的法律规范来提炼，整理相关价值体系与原有的体系相契合。

　　二者的价值追求不同，体现在对同一问题设计的处理方案并不一致。前者会尽可能的搜索更多的周边信息，综合所有的情况来处理现实问题，以求达到最好效果。后者会根据价值观来评价这个问题，提出这个问题应当如何去做，这样去做过之后应当会达到何种效果，至于现实中结果实际如何，这是现实的错误，而不是理论的错误。

　　这好比前面说老司机会开车但过不了考试，新司机过的了考试但不会开车一样。都是为了开车，考试也是为了达到开车这个目的，但当把开车作为一种抽象的目的从实践中抽离出来的时候，能够处理抽象的问题和实际处理路上的紧急情况不再是一个事情。

　　形象一点就是:一个实务人在处理案子的时候，拿过卷宗看一下当事人情况，看一下争议内容，证据，审判风险，双方力量对比，综合一下过往案例，社会习俗等等，对这个案件的判决结果，审理用时，实际执行结果就有了一个比较符合最终结果的处理模型。在看待双方当事人的时候，有时候是以看戏的心态在寻找当事人的表现与自己的内心推测之间的不同点，以修正内心的推测模型。

　　而教授们在拿过一个卷宗的时候，他会想，这个问题属于一个什么问题，在这个体系中处于什么位置，这个规则在设立的时候是处于什么目的。我应当如何去代理，答辩才能符合这个规则在设立时的目的。我按照这个目的走，肯定自己的案子就输不了。

　　当然，案件在大多数的情况下，理论和实务二者因为在公平正义的一致价值追求的指引下，导致案件的大方向是错不了的。但是，大方向一致不代表最终结果就符合教授们的预期，并且很有可能和他们预期的干净漂亮的胜诉结果有较大的出路。

　　上述的价值取向的分野造成了这样一个结果：教授们认为法官们在乱搞——法律的价值明明不是这么追求的。法官们认为教授们太不接地气——按照理论搞案子根本就放不下，平不了，当事人利益根本保障不了。

　　这还进一步的导致：当法官们在论述问题的时候，教授们认为你们这群法官歪理邪说不少，却没什么引用论证，不能让人信服——这简直是一群民科么。而教授们一做起案子来，自己心里就发虚——那些法官到底是怎么考虑的这些问题，我根本就不知道啊，没法理解，因为他们怎么取舍价值没法预测。所以很多教授们对法官的意见那是蛮大的~

　　实际上，实务中的很多问题教授们根本就解决不了，比如在某次培训的时候，我和同事追问某知名教授问题，其大感挠头。然后又有另外一县市同行询问另一系列案件的处理是否有更好的方案，教授看了一眼就直接尿遁——其实我们感觉那同行不厚道——都集体讨论了多少次的案子还要拿来问，这不是明摆着埋汰人么。

　　但是，实务中的很多问题脱离了理论的指导也不行，一些实务问题的处理，放到体系的框架中非常容易解决，但如果脱离理论则不易处理，原因在于在处理个案的时候，眼光比较短浅，容易迷失方向，而理论的优势在于先预设了方向并且已经形成了体系，在究极的价值取舍上探明了道路，这是每个实务人都应该重视的。

　　所以我个人认为，虽然实务和理论差距较大，但在实现公平正义这一究极目的上是一致的，只不过所遵循的路径不同，这也是法律职业共同体所存在的基础。要做一名合格的法律人，既要实务做的好，更要理论功底过硬才行。